作者：北京兰台合肥律师事务所合伙人、主任 谭文良

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本期，合伙人谭文良律师将重点就股权代持关系中实际出资人的风险识别与防范相关问题进行相应解析，希望与大家共同交流和探讨。


众所周知，在实践中，由于各方面的原因，在公司相关文件中署名的股东与实际出资人并不一定完全一致，二者相分离的情形屡见不鲜，其中较为常见的、比较典型的一种就是名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股东权利，由实际出资人享受股权收益。这里实际出资人通常也称为隐名股东，名义股东通常也称为显名股东。二者之间的法律关系及权利义务通常是由双方签订的协议来确定，根据合同相对性原则，双方签订的协议在有效的情况下，也仅对隐名股东与显名股东具有法律约束力，而对公司、其他股东及公司债权人等利益相关者则不一定具有约束力。

在司法实践中，界定代持协议效力范围及隐名股东法律地位并不是个简单的事情，很难采取一刀切的方式进行处理，而是要有一个利益上的平衡。通常情况下，是坚持“双重标准，内外有别”的原则，即隐名股东与显名股东之间的投资权益纠纷，属于内部纠纷，在处理该类纠纷时依据的是意思自治原则，只要双方的对权利义务达成一致、不涉及第三人利益且该约定也不违反法律强制性规定，应当认可并保护协议双方的权益。但如果是涉及公司其他股东、债权人、股权受让人等第三人的外部纠纷，往往遵循的是商法公示公信原则与外观主义原则，确认登记公示的效力以及保护善意第三人的权益。这就出现了法律究竟是倾向于保护实际出资人的利益，还是倾向于保护善意第三人的利益这对矛盾，这对矛盾的处理，因倾向性不同就会产生千差万别的处理结果，作为隐名股东的实际出资人风险也因此显现。

经过梳理，股权代持方面常见的至少有以下六个风险点：

一、股权代持事实确认的风险

实践中，能够建立股权代持关系的通常都具有这样或那样的特定社会关系，有亲戚关系、朋友关系、同学关系、同事关系、战友关系等，在建立代持关系时，双方可能碍于情面或其他顾虑就没有签订书面代持协议。随着代持关系的持续，各个方面情况都可能会发生变化，如所投资公司经营状况越来越好，投资获得了丰厚的回报，在巨大利益诱惑面前，靠所谓感情维系的特定关系就被淡化，代持人从利己角度考虑可能会打代持股权的主意，这是一种可能情况，还有一种情况就是在建立代持关系时双方关系很好，后来因为各种原因，导致双方关系由友好型演变为厌恶型，甚至反目成仇。除上述情况之外还有其他情况也比较容易产生纠纷，如代持人意外身亡等突发情况发生。这些情况都可能引发纠纷，代持关系与代持事实越是模糊，发生纠纷的几率就越大。

为了避免或减少纠纷的发生，或者在发生纠纷时实际出资人不至于吃亏或被坑，我们的防范建议是：在建立代持关系时双方最好签一个书面协议，具体的名称可以称为“股权代持协议（合同）”、“代持股协议”、“隐名投资协议”、“隐名持股协议”等都行，关键是要把双方代持的事实及权利义务关系约定明确。有人说代持合意形式不一定要表现为书面形式，也可以口头形式，甚至是事实合意形式，但我们认为在能够采取书面形式的情况下，最好采取书面形式，“白纸黑字“更容易界定代持事实，而且对双方内心的约束力更强，更有利于减少纠纷的发生。如果没有协议明确约定，就容易模糊代持事实，难以看出实际出资人的真实的意思，其出资行为的意图无法明确，其实际出资行为更容易出现债权债务关系或者不当得利的外观，从而产生争议。处理起来就会有更多的麻烦或更多的不确定性。

当然事后也可以多方取证，还原实际出资人出资及股权代持的事实，毫无疑问会增加成本，增大难度，扩大实现投资目标的风险，这些都属于事后救济的问题，不在今天交流讨论的范围。下面几个风险点的探讨亦是如此。

二、名义股东相关利益者对股权进行主张的风险

在股权代持期间，代持人若因遭遇离婚或因疾病、意外事故等原因身亡，按照婚姻法、继承法、公司法及公司章程的规定，财产共有人、法定继承人可以分割或继承其公司股权，或分割、继承财产性权益。这时候，仅仅有代持股协议，还是不够的，其共有人或继承人仍有可能对股权主张权利，比如股权代持人离婚，对方甚至会认为代持人就是为了转移财产故意与他人串通签署的股权代持协议，所以发生纠纷的几率会增大，一旦发生纠纷，既有可能对股权代持协议签字的真实性进行鉴定，也有可能要求实际出资人对出资事实进行举证证实，耗时费力添麻烦。

鉴于这种情况，我们防范建议是：
1. 在不对隐名股东及他人造成不利影响的前提下，可以要求代持股东利益相关者对代持协议以恰当的方式予以确认，同时，保存好投资凭证，并在投资凭证上注明投资用途。具体何谓恰当的方式，要具体情况具体对待，不必拘泥于某种固定形式。

2. 可以考虑对股权代持协议进行公证，这个也要考虑代持时的具体情境。

三、名义股东擅自处分代持股权的风险

名义股东未经实际出资人同意擅自向第三人转让股权而产生的纠纷是代持股权关系中的一个核心问题。对于该股权转让效力的认定，直接关系到实际出资人的核心利益。司法实践中，在处理涉及第三人的股权转让纠纷时，往往采取“外观主义”的原则，即在公司登记机关登记的事项与实际权利状况不一致的，为保护善意第三人的利益，赋予公司登记的公信力，即“存在于商事登记簿中登记的事项都推定为具有合法性与准确性”，进而对信赖该登记内容的第三人加以保护。第三人可以基于登记公示的事项对抗实际出资人。

最为直接的法律依据就是《公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。该条规定，显然过于倾向形式利益保护，而弱化对实质利益保护。《公司法司法解释三》第25条“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权力为由，请求认定处分股权的行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条的规定处理”之规定，又对受让股权的第三人权利进行了一个限缩，即区分为善意与恶意两种情况。

然而，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第8条又规定“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意第三人”。

从这个意见来看，不但没有把这个问题解释的更清楚明了，反而更难以界定，本来对“善意第三人”的判断要符合三种情形，这一条的前半部分却仅界定一种情形即可得到法院支持。即便该条后半部分在《公司法》第32条第3款的基础上又重新打了一个补丁，强调了“善意”一词。但按通常理解，我们认为对实际出资人的保护程度显然又降低了，这方面的风险也就更大了。

根据目前司法实践，建议：
1. 根据实际情况，尽可能的以有形的方式让部分或全部股东确认实际出资人的隐名股东身份。

2.以某种方式让公司确认实际出资人的隐名股东身份。其实这两个建议很难起到直接防范风险的效果，只是增大了防范风险的可能性而已。

因为，名义股东想要达到股权转让的目的，一是要征询其他股东的意见，二是要通过公司办理变更登记手续。在这个过程中，实际出资人知悉名义股东转让股权的可能性会增大，及时维护自身合法权益的可能性也就比较大。

四、实际出资人转让股权遭遇名义股东阻碍的风险

这个问题可以说是由上述第三个风险点引申出来的另外一个风险，就是第三人知道实际出资人的存在，并从实际出资人处受让股权时，遭到名义股东的阻碍，这个风险又该如何防范？

我们的防范建议是：
1. 代持协议明确约定违约责任，甚至可以约定每违约一次承担一定比例或数额的违约金；

2.双方在公证处办理一个公证授权手续，将名义股东基于股权所拥有的权利全部授权给实际出资人或其指定的第三人。

五、名义股东的债权人冻结、执行股权的风险

如前所述，在处理名义股东未经实际出资人同意擅自向第三人转让股权而产生纠纷时，是适用善意取得制度进行裁判。在名义股东因自身各种原因导致经济状况恶化，对第三人负有债务时，债权人可以申请对其名下持有的股权进行冻结及强制执行，这个是没有问题的。执行实践中，如果债权人提出冻结或执行申请，执行法院一般会根据公司登记机关登记材料等形式证据予以冻结并执行显名股东的股权。此时，如果实际出资人以其与名义股东存在代持股关系及代持事实，进而证明自己才是真正的股权所有人并提出冻结或执行异议，法院通常会以商法外观主义的理念，依据公司公司章程或公司登记材料中记载的股权归属进行判断与执行。

当然，有时为了追求形式利益与实质利益的均衡，以矫正因为保护形式利益而扭曲了实质正义，在优先保护善意第三人的同时，也会考虑保护处在登记制度后面的实际出资人的利益。但在认定名义股东债权人能否冻结及执行名义股东名下股权时，还是会依据善意取得制度及实际投资人未进行显名是否有过错进行判断与处理。

鉴于处理上述问题的法律价值取向及司法实践，对隐名股东这方面风险很难进行有效防范，有人建议，在双方建立代持关系时，可以到公司登记机关办理股权质押登记。这种方式在一定程度上确实能产生规避效果，但说起来容易，做起来难。且不说这种想法跟名义股东沟通时是否有点难为情，即便双方同意办理质押登记，但当名义股东的债权人对该股权进行冻结或执行时，如果实际出资人想通过优先受偿降低风险，那么有可能会涉及虚假诉讼，所以，真要采取这种规避方式还是要慎之又慎。

六、实际出资人隐名股东显名化的风险

实际出资人在当初选择股权代持的各种因素消失后，为便于参与经营管理和直接实现投资收益，减少代持风险等考虑，可能提出显名的要求。但能不能如愿显名，至少取决于四个方面因素：
一是隐名投资人与名义股东之间对股权归属有明确约定；

二是公司其他股东过半数同意；

三是隐名出资人以股东身份实际参与公司管理或主张权利；

四是不违反法律的强制性规定。

如果名义股东不认可实际出资人投资事实或对代持股协议效力提出异议，那么实际出资人的显名目的就难以实现，实际出资人可能首先要确认投资事实及代持股协议效力问题或进行股东资格确认。

同样，即便名义股东不持异议，如果其他股东半数以上不同意实际出资人成为显名股东，那么，根据《公司法司法解释三》第24条第3款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东，签发出资证明书，记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”之规定，同时，考虑到有限公司的人和性特征，实际出资人的显名目的也将无法实现，实际投资人只能基于其投资事实及与名义股东签订的代持股协议取得投资收益，而无法显名。

鉴于上述可能出现的情况，结合审判实践及相关法律规定，我们建议：
1. 股权代持协议中明确约定实际出资人提出显名时名义股东要无条件配合，甚至也可以约定相应的违约责任；

2.双方签订协议时，为了以后显名的便利，尽可能以恰当方式让其他股东，至少半数股东对代持事实进行确认，并备注当隐名股东需要显名时，其他股东应无条件同意认可。

3.或者由公司在双方签订的代持股协议上盖章确认；

4.如隐名股东有实际行使股东权利的事实，应对此事实予以固定。

以上就是我们梳理的关于股权代持方面的六个风险点，我们相信，实际风险点应该不止上述六个。同时，上面提到的防范风险的方式方法也不见得就是非常合理或切实可行的，今天我们把想到的这些问题呈现给大家，其实就是抛砖引玉希望能引起大家对这个问题的关注及进一步探讨。

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