作者：兰台律师事务所 房地产法律部 孙丽媛  指导律师：艾渊源



随着2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过《民法典》，我国民法制度正式进入《民法典》时代。《民法典》共7编84章，共计1260条，包括总则、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编。被誉为“社会生活百科全书”。《民法典》中与建设工程合同有关的具体规定集中在《民法典》合同编典型合同中第十八章建设工程合同，此外，总则编、物权编和侵权责任编也有规定涉及建设工程的行为规范。

本文主要结合建设工程合同部分相关规定，对比《合同法》、最高法院《施工合同司法解释一》《施工合同司法解释二》相关条文，分析《民法典》合同编对建设工程合同法律适用的影响。

《民法典》第十八章建设工程合同自第788条至第808条，共计21条。保留了《合同法》第269条至287条的19条规定，其中有个别用词的调整，但未做实质性的修改。《民法典》最主要的变化在于增加了两条：
一是第793条关于建设工程施工合同无效的处理原则；
二是第806条关于建设工程合同解除的规定。
新增第793条来源于《施工合同司法解释一》第二条、第三条，新增第793条来源于《施工合同司法解释一》第八条第四项和第九条第二、三项。新增法条吸收司法解释规定的基础上略有调整。

鉴于建设工程合同章节没有规定的适用承揽合同的规定，本文结合《民法典》第十七章承揽合同第783条规定变化以及第十八章建设工程合同关于合同无效以及解除的规定，分析《民法典》关于建设工程法律适用规则的变化，并提出应对建议。

一、《民法典》对建设工程合同法律适用的影响
首先，前后条文对比如下：

事项	单行法	《民法典》
建设工程合同无效的处理	《施工合同司法解释一》 第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。	第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
建设工程合同解除	《施工合同司法解释一》 第八条   承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第九条   发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持： （一）未按约定支付工程价款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的； （三）不履行合同约定的协助义务的。	第八百零六条  承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。 发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。 合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
关于发包人欠付工程价款时承包人拒绝交付	《合同法》 第二百六十四条  定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。	第七百八十三条  定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。

基于上述规定的比较，发、承包方应特别注意以下规则的变化：
（一）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。但是规定并未排除承包人参照其他标准获得折价补偿
关于建设工程合同无效的处理，《民法典》有四处变化：
第一，关于请求参照合同约定计价的主体，删除“承包人请求”，文意上不再限定于承包人，也即发包人也可以主张参照约定。由于合同无效的原因可能在于发包人、承包人甚至是双方均有过错，该处修改符合工程争议实际，且排除了实践中请求主体的分歧。
第二，“参照合同约定支付工程价款”变更为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，作为合同无效的法律后果，折价补偿的表述更精准，也避免了“无效合同有效化”的争议，但是这一表述的变更并不影响当事人双方实质权利义务。
第三，司法解释中关于建设工程是否合格的判断，均强调竣工验收，对此，《民法典》强调验收合格，不再限定于竣工验收。这也考虑了合同无效情况下工程建设的实际情况，对于合同被确认无效时未完工工程以及部分验收合格部分不合格工程，完工部分符合设计以及施工强制性要求应为验收合格的客观标准。
第四，关于修复后的建设工程经竣工验收不合格的工程款支付，《施工合同司法解释一》第二条规定，承包人请求支付工程价款的，不予支持。而《民法典》第793条规定为，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。该种变化为承包人不参照合同关于工程价款的约定，而根据具体情况请求适当的折价补偿提供了法律依据。这主要是考虑工程实践中，部分工程不符合约定的建设标准，但是发包方仍可通过改变完工建筑物用途的方式实现对建设工程的使用价值而获益，从公平角度出发，要求承包人承担违约责任的同时也应适度考虑发包人基于实际使用建设工程所获利润而给予承包人适度的补偿。

（二）发包人不履行协助义务达到一定条件的，承包人有权解除合同
关于建设工程合同的解除，需要注意的是：
首先，关于《民法典》第806条承发包双方解除合同的规定主要吸收了《施工合同司法解释一》第8条、第9条。就合同解除的具体情形，虽然表面看《民法典》第806条仅为《施工合同司法解释一》规定的部分情形，规定发包人在承包人转包、非法分包两种情形下享有法定解除权；承包人在发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的情形下享有法定解除权。但是需要注意的是，《民法典》具有体系性，发承包双方均可直接引用《民法典》第563条[1]第一款关于合同解除权的规定。
其次，需要发包人特别注意的是，《施工合同司法解释一》第9条第3款将承包人行使合同法定解除权的条件之一限定为发包人不履行合同约定的协助义务，而《民法典》第806条取消了发包人协助义务中“合同约定的”限制，将适用范围扩展到合同未约定的施工合同附随义务。主要是由于建设工程合同的复杂性和多样性，合同的顺利履行需要双方的共同协作和推进，可能发生合同约定的协助义务不能涵盖施工中需要发包人提供协助义务的类型。
比如结合《民法典》第509条关于合同履行原则增加的内容，除应当履行通知、协助、保密等义务外，“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”如果承包人采取措施避免浪费资源、污染环境和破坏生态，即便是合同没有约定，发包人也应当履行协助义务。否则可能使承包人获得法定解除权。再比如，发包人另行发包工作面移交问题导致施工总包单位无法进行平行施工，也可能引发承包人行使法定解除权。

（三）除另有约定外，发包人欠付工程价款时承包人有权拒绝交付工作成果
《民法典》第808条规定，本章（即建设工程合同章）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《民法典》第783条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。其中“有权拒绝交付”为新增内容。留置权仅针对动产，而拒绝交付同时适用于建设工程。基于此，如果合同没有明确约定排除承包人拒绝交付已完工程，发包人存有欠付工程款情形时，承包人依据《民法典》第783条规定有权主张拒绝交付竣工工程或合同提前终止情况下的施工场地。
总体而言，《民法典》对建设工程合同部分的调整贯彻了公平原则，体现了立法对建设工程合同效力问题以及合同解除等争议多发问题的关注，对建设工程质量的重视。对发包人而言，还应注意到，与《施工合同司法解释一》第3条相比，《民法典》第793条第3款规定，发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。将发包人对建设工程不合格造成损失的过错责任由“民事责任”扩大到“相应责任”。也即，除民事责任以外的行政责任甚至刑事责任等多个领域。
基于以上分析，《民法典》规范下，发包人更应当关注建设工程合同的合法合规性。

二、《民法典》时代，对发、承包双方的应对建议
（一）对发包方的建议
一是关注建设工程合同效力，确保建设工程合同的签订合法合规。
如上分析，建设工程合同无效，但是质量合格的，发包方仍应参照合同约定与承包方结算工程价款，即便质量不符合约定，对发包方有使用价值的，也不排除发包方应对承包人进行折价补偿。同时，合同无效将使得发包方向承包方主张质量、工期等违约责任产生不确定性。
基于此，建议发包方签约前注重建设工程合同效力审查，防范合同无效的法律风险。

二是加强工程款支付管理，防范因发包人引发的工程延误以及交付困难。
为避免因发包方逾期支付工程款影响建设及交付进度，建议发包方加强工程款结算及支付管理，严格按照合同约定进行付款。同时，基于《民法典》第783条规定，除另有约定外，发包方欠付工程价款时承包人有权拒绝交付已完工工程。从发包方角度，可与承包方协商约定“在发包方未按时支付工程款时，承包方不得拒绝交付已完工工程”，以排除承包方的拒绝交付权，保障建设工程可按时交付使用。

三是加强合同附随义务的履约管理，保障承包方能够正常施工。
施工合同工序繁多、复杂，需要发承包双方的密切配合方能实现合同目的。如果合同条款脱离实际，过于保护一方利益，亦可能导致合同履行中产生分歧，甚至产生履行不能。对此，《民法典》第806条将承包方行使法定解除权的条件扩展到合同未约定的施工合同附随义务。发包方不履行合同附随义务且经催告后在合理期限内仍未履行，致使承包方无法施工的，承包方有权解除合同。
由此，建议发包方在施工合同履行过程中，与承包方密切配合，除约定义务外，充分履行通知、协助等义务，保障承包方能够顺利推进工程实施。

（二）对承包方的建议
一是严格按照合同约定履行义务，发包方违约的，建议及时以书面方式进行催告及索赔。
为获取工程价款，承包方应当按照约定履行义务。同时为保护承包方权利，当发包人违反合同约定义务以及约定外附随义务时，建议承包方及时书面催告发包方履约，并按照合同约定的索赔条款及时提出索赔主张。
二是按照合同约定及法律规定行使拒绝交付权。
如上所述，基于《民法典》第783条规定，除另有约定外，发包方欠付工程价款时承包人有权拒绝交付已完工工程。如合同无明确排除承包方在发包方欠付工程价款时的拒绝交付权或者是合同无效，当发包方欠付工程价款时，承包方可援引《民法典》规定拒绝交付完工工程，以对发包方形成一定的压力，促进工程款的结算。

注释
[1]  《民法典》第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。