作者：兰台律师事务所 争议解决法律部 韩玲、张美娜



前言
本文所称先期履行是指在双务合同中一方在签订合同之前已经开始实际履行义务，而在合同履行过程中或者在合同约定义务履行完毕后因其他原因双方未能补签合同、造成先履行义务一方因前期履行义务所产生的损失难以追偿。

在合同签订前一方即开始履行义务现象在企业经营发展中比较常见，尽管在一般情况下，双方当事人会按照事先的口头约定、遵循诚实信用的原则实施相关合作事项，最终合同会按照前期的口头约定得以签署、先履行义务的一方未因此产生损失，但是未签订合同而先履行义务行为背后所隐藏的各类风险仍不容忽视，该行为不仅与目前企业内控制度中关于风险防范的目标相悖，同时还存在较严重的法律风险和成本倒挂的经营风险。因此，合同先期履行一方的法律风险防控是企业重点关注的问题。

一、先期履行法律救济依据

本文所称的先期履行并不是法律上的概念，主要是指合同未签订之前，一方已经实际履行了约定义务，而由于各种原因，双方未能最终签订合同的问题。在此情况下，先履行义务一方已发生的成本可以得到支持的主要依据为《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”[1]

根据上述规定，双方未以书面形式订立合同，但一方已经按照合意履行主要义务且对方接受时，双方即形成了事实上的合同，先履行义务一方可据此向对方主张权利。但在实践中，先履行义务一方的诉求是否可以最终得到法院支持，仍需要根据双方事先的意思表示、约定情况、约定内容的履行情况等因素进行判断。

二、先期履行后合同成立的法律判断标准

合同纠纷律师经检索、分析中国裁判文书网中涉及“先期履行”情况的相关案例，司法实践中，法院一般也会引用上述条款作为裁判依据，支持先履行义务的一方向对方主张权利。但值得注意的是，由于履行前双方未订立书面合同，关于先履行义务一方是否已经履行了“主要义务”，实践中可能会存在模糊和不同理解，并直接影响裁判结果。

（一）当事人之间存在事实合同，先履行义务一方已经履行合同主要义务且得到对方确认，应认为合同成立

根据《临夏市第三建筑工程公司、甘肃民族师范学院建设工程合同纠纷二审民事判决书》（(2019)甘民终338号），甘肃省高级人民法院认为：“一审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。但是，判断合同成立与否的关键在于当事人真实的意思表示，即当事人之间是否真正存在一个事实合同。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，虽临夏三建与甘肃民院之间就地基软基换填工程和合同外增加项工程没有签订书面合同，但临夏三建实际完成了施工，并经施工单位、监理单位和建设单位签订《工程签证单》予以确认，且甘肃民院经验收后予以使用。因此，该部分工程施工合同成立。”
下图为判决书截图，来自裁判文书网

（二）双方具有订立合同的真实意思表示，先履行义务一方已经履行合同主要义务且对方已经接受并使用，应认定为合同成立，不因合同形式违反法律规定而无效

在《威海宏亮建筑工程有限公司与威海烟华安全玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》（(2016)鲁民再40号）中，山东省高级人民法院认为：“本案中烟华玻璃公司与宏亮建筑公司系口头约定的建设工程施工合同。烟华玻璃公司再审主张建设工程施工合同应为书面合同，对本案合同效力提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，宏亮建筑公司为烟华玻璃公司建设了办公楼和车间，履行了合同主要义务，烟华玻璃公司也实际接收并对涉案工程使用至今，故本院认定涉案建设工程施工合同合法有效，烟华玻璃公司主张本案合同无效的再审理由不能成立。”
下图为判决书截图，来自裁判文书网

（三）先履行义务一方已经履行合同主要义务且对方已经接受并投入使用，应认定合同成立，即使合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但建设工程经竣工验收合格，先履行义务一方依然可以请求参照合同约定支付工程价款

在《通化市中心医院与通化市二建实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（(2018)吉民终454号）中，吉林省高级人民法院认为：“关于住院部综合楼施工合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，二建公司与中心医院就住院部综合楼工程项目未签订书面合同，但二建公司已履行了建设施工的义务，中心医院接受并已投入使用。因此，双方之间的建设工程施工合同成立。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，案涉工程应当依法履行招投标程序，但本案案涉工程未经该程序。

依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉建设工程施工合同无效。但依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二建公司请求中心医院支付工程价款的请求仍应予以支持。双方当事人没有书面合同，可参照鉴定结论进行结算。”

（四）先履行义务一方未履行合同主要义务，不应认为合同成立

在《河北建设集团安装工程有限公司与重庆云计算投资运营有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（(2017)渝民终221号）中，重庆市高级人民法院认为：“《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，河北建安公司与云计算投运公司一致确认，河北建安公司在施工现场搭建了临时设施。虽然河北建安公司称其还进行了水电安装，多次与云计算投运公司进行了各种磋商，以及实施了《工程联系函》中列明的行为，但河北建安公司所称的这些事实既不能视为河北建安公司作为施工方所履行的合同主要义务，更缺乏相应证据佐证，即使这些事实客观存在，也仅能证明河北建安公司完成了工程开工前部分准备工作。故从河北建安公司的施工行为看，在其未履行合同主要义务的前提下，也不应认定涉案工程施工合同成立。”

根据上述裁判案例可知，法院在判断先履行义务一方是否符合《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定的情形时，主要从以下几个因素进行考量：首先，双方是否具有订立合同的真实意思表示；其次，先履行义务一方是否已经履行了合同主要的义务；最后，已经履行的合同义务是否得到对方确认、接受或投入使用。

三、企业先期履行法律风险控制要点

（一）控制、减少先期履行情况的发生

一方在合同签订前履行义务时，双方的权利义务尚且模糊，具体的履行内容、期限、标准尚不确定，法律责任也未界定清晰，很容易产生法律纠纷。而一旦产生纠纷，先履行义务一方往往举证困难，较难向对方主张权利。在此情况下，合同的事前控制作用未能体现，存在较大的法律风险。其次，若在合同履行过程中或者在合同约定义务履行完毕后，合同最终得以补签，也将存在合同生效时间晚于合同履行时间，致使合同中关于生效时间、履行期限以及质保期等条款产生冲突和混乱，而关于交付、验收、付款、质保金退还时间等条款也可能出现与实际情况相矛盾的问题，不利于企业的合同管理和履行。最后，未签订合同先履行义务的项目也可能对企业的财务账目产生一定影响，若未签订书面合同即开始履行义务，很可能致使企业财务部门的成本、应付账款、资产负债表等会计报表无法真实显示该项目相关费用的列支情况，进而导致会计信息无法如实反映企业经营状况，产生企业会计信息失真、成本把控失灵、经营决策失误等经营风险。

鉴于上述法律、财务和经营上的风险，企业应当尽量控制、减少甚至避免开展未签订合同即先履行义务的项目，降低产生先期履行问题的风险。

（二）企业先期履行的风险控制要点解读

由于经营发展需要，有些业务无法避免在合同签订前的先履行行为，因此企业在先期履行过程中需要注意如下问题以避免被认定合同不成立的风险：

1.明确先期履行一方履行的主要义务内容
在先期履行完毕后，很多争议产生于对“主要义务”的定义，之所以要求一方履行主要义务，是因为以实际履行方式订约也必须完成要约、承诺的过程，即一方必须以实际 履行的方式发出要约。由于要约的内容必须具体、确定，也就是说必须包含未来合同的主要条款，因此一方的实际履行必须包含了未来合同中的主要条款。依据《合同法司法解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
笔者认为，司法解释的上述规定针对买卖合同而言是有道理的，因为买卖合同主要具备当事人、标的和数量这三个主要条款，但对其他类型的合同而言， 其未必都要具备这三项。例如，提供劳务的合同就未必需要具备上述三项主要条款。合同的性质不同， 其主要条款也不相同，不可泛泛而论，而应当根据合同的性质确定合同主要条款。因此先期履行一方履行了“主要义务”应根据合同的性质，如果能够认定一方当事人所履行的义务涵盖了合同的主要条款，并且对方接受该履行的，则应当认定合同已经成立。

2. 合同相对一方应无条件地接受履行，否则应停止履行
对于如何判断“对方已经接受履行”经常发生争议。此处所说的接受，应当是指完全接受，而不能附带条件或提出任何异议，否则不应当认定合同成立，而应当认定另一方发出了新的要约。因此先期履行一方在对方提出履行过程中的异议后，应该立刻停止履行，等待对方明确履行内容指示，并在后续履行过程中确保对方均未提出异议。

3. 可通过签署“意向书”、“预定书”、“备忘录”等形式以预约合同内容保障自身权益
所谓预约合同，也称为预备性契约，它是指当事人达成的、约定在将来一定期限内订立合同的允诺或协议。当事人在将来一定期限内所订立的合同称为本约合同，而当事人所约定的在将来订立本约的合同即为预约合同。由于预约合同在实践中已经广泛采用，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条对预约合同以及违反预约合同的违约责任作出了规定。实践中，由于一些甲方企业受限于招标时间和批次的要求或者企业内部预算的要求，无法及时与另一方达成正式的协议，但是也为需要立即启动，因此先期履行一方可以通过要求甲方企业签署预约合同的形式，将未来双方签署正式协议的意向以及未来协议主要条款予以确定。应该明确的是，并不是所有意向书都是预约合同，所谓预约合同应该包括明确的签约意向和未来签约的主要合同条款，否则该预约合同的效力可能不被认可，这也是企业需要特别的注意的内容。

4. 前期口头沟通时注意收集、固定关于合同履行的约定、沟通过程以及客户对履行义务确认的证据材料
因未签订书面合同，双方对于义务履行的合意、主要内容、期限、标准等重要事项均无法固化，故而很容易出现双方权利义务不明确，法律责任界定不清楚，先履行义务一方较难取证的困境。鉴于此，在未签订合同即开始履行义务的一方应形成证据保全意识，积极收集、整理、固化先期履行项目中的相关资料，客户反馈及履约过程记录，采取包括但不限于以录音、录像、往来函件、邮件、短信、聊天记录等方式收集整理履约过程的实际情况，以避免承担举证不能的不利诉讼后果。

5. 把握项目进度，控制项目成本
尽管根据上述案例，先履行义务一方在满足法律规定的条件下，诉讼请求会得到法院的支持，但是实践中，一方面，由于缺少书面合同，先履行义务一方很难证明已具备法律规定的条件；另一方面，诉讼一般耗时较长，很难解决企业由于“垫付”资金过多而导致的资金链紧张风险。

因此，先期履行一方在开展项目时应积极、主动与客户沟通、对接，并根据合同签订事项的进展情况严格控制项目执行的进度、费用，做好项目风险预警，当项目成本超出预警值，可以暂停或中止项目进度，并进一步对合同签订事项的进展作出合理的项目预期和评估，避免因该类项目影响企业的持续经营。

注 释
[1] 与之对应的是《中华人民共和国合同法》第三十六条、三十七条，《中华人民共和国民法典》将于2021年1月1日生效，《中华人民共和国合同法》随即废止。