作者：兰台律师事务所 劳动法律部 黄岚 指导律师：郎云云


前言：
随着我国人口老龄化现象出现但部分老龄人口具有丰富的实践经验、用人单位降低用人成本、老龄人口生活压力亦或自我价值实现的驱使等原因，达到退休年龄的人员再就业的现象也日渐增多。然而，对已达到退休年龄但未享受退休待遇的人员与用人单位之间的关系的界定，因相关法律法规缺乏明确的认定标准，理论上也存在分歧，所以全国各地的司法实践也不尽相同，直接导致这部分人员再就业的矛盾愈发突出，本文针对已满退休年龄返聘人员就业后与单位关系的性质以及工伤待遇两个重点问题进行分析梳理，以供实践参考。

一 、退休返聘人员概念的界定

现有法律规定并无关于退休返聘的明确定义，百度百科阐述退休返聘是指用人单位招用已经达到或超过法定退休年龄的人员，再通过与原用人单位或者其他用人单位订立合同契约，从事同种或不同种工作，继续作为人力资源存续的行为或状态。其中，退休年龄根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。

然而，在现实生活中，存在大量农民工或已满法定退休年龄，但未享受退休待遇或养老保险待遇的人员（以下均简称“退休返聘人员”）。所以司法实践中，退休返聘人员主要包括三类：
1.享受退休待遇或养老保险待遇的；

2.满法定退休年龄但未享受退休待遇或养老保险待遇的，招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的；

3.满法定退休年龄但未享受退休待遇或养老保险待遇的。

二 、退休返聘人员是否适用劳动法律法规

分析退休返聘人员是否适用劳动法等相关法律法规，应当先明确退休返聘人员与用人单位之间的法律关系。上述退休返聘人员与用人单位之间的法律关系如下：

（一）第一种即享受退休待遇或养老保险待遇的，与用人单位构成劳务关系

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。所以，对于享受退休待遇或养老保险待遇的，与用人单位构成劳务关系，不适用劳动法法律法规，司法实践中没有争议。

（二）第二种及第三种达到或超过法定退休年龄，但未享受退休或养老保险待遇的，与用人单位构成何种法律关系，司法实践中存在争议

关于用人单位与达到或超过法定退休年龄，但未享受退休或养老保险待遇的人员之间的法律关系，司法实践中主要有以下三种观点：

观点1：双方存在劳务关系（例：北京市、山东省）
山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见，规定用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议，不属于劳动争议。

关于转发劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的通知（京劳社资发(2005)77号），规定劳动者是指在国家法定劳动年龄以内，具有劳动行为能力的人员。即以限定劳动者年龄上限的形式，否定用人单位与达到或超过法定退休年龄，但未享受退休或养老保险待遇的人员构成劳动关系。

观点2：双方存在劳动关系（例：广州省、天津市）
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>》、天津市高级人民法院关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知，因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。

观点3：特殊劳动关系（例：上海市、江苏省）
上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》、江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]8号），规定达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇人员，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形、非典型性劳动关系处理。

关于特殊劳动关系，一般认为是劳动关系，劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。

三 、退休返聘人员是否能认定工伤

（一）认定工伤是否要以存在劳动关系为前提

劳动关系是否是工伤认定的前提，目前存在较大的争议。2011年1月1日实施的《工伤保险条例》，删除了原《工伤保险条例》第六十一条第一款“本条例所称职工，是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”那么，是否代表不存在劳动关系也可以认定工伤呢？目前主要存在以下两种观点。

观点1：
工伤认定的前提是用人单位和劳动者之间存在劳动关系。人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第5502号建议的答复认为，我国现行工伤保险保障制度是建立在劳动关系基础上的。

观点2：
工伤认定不以存在劳动关系存在为前提，即便不存在劳动关系，依然可以认定工伤。最高人民法院行政审判庭在对重庆、山东、江苏高院的答复中均持此观点。

（二）退休返聘人员能否享受工伤待遇

如上所述，最高人民法院行政审判庭通过对重庆、山东、江苏高院的三个答复明确，无论是单位为其办理了工伤保险的离退休返聘人员还是超过法定退休年龄的进城务工农民，工作中受伤都可以适用工伤救济。

而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》仅将享受养老保险待遇和领取退休金的超过法定退休年龄人员排除在工伤救济制度之外，并未明确达到或超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员能否适用工伤救济。人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》，也仅是明确已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

所以，在现有法律规定下，可以明确的是，享受退休待遇的人员不能适用工伤救济；已经达到、超过法定退休年龄未享受养老待遇但已按项目参保的可以适用工伤救济；而达到或超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇的人员如未按项目参保，能否适用工伤救济缺乏统一、明确的法律规定。
但是，对于达到或超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇，且未按项目参保的人员，司法实践一般均认定为工伤，主要存在以下几种做法：

1.用人单位依法承担工伤保险责任
人力资源部、辽宁省、甘肃省均认为退休返聘人员，在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

2.已经达到或者超过法定退休年龄且未依法享受职工基本养老保险待遇的人员，可以依法参加工伤保险，即发生工伤后由社会保障部门承担工伤保险责任。

3.认定工伤后，用人单位有条件的承担工伤责任。
《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》规定，工伤待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，要求依照《工伤保险条例》等规定享受工伤待遇，由此与用人单位发生争议的，仲裁机构应当受理。对于劳动者基于工伤保险关系而主张的一次性伤残补助金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等请求，应予支持。但达到或超过法定退休年龄的劳动者，依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条第一款规定，不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。对于请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及其他社会保险待遇不予支持。