作者：兰台律师事务所 施工合同纠纷律师  孙丽媛、张梦茹



《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“《建工司法解释一》”）第二十六条以及《建工司法解释二》第二十四条均规定，实际施工人有权直接以发包人为被告，主张欠付工程款。发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。基于上述法律规定，实际施工人为尽快获取工程款，在提起诉讼时，亦多列发包人为被告。就实际施工人以发包人为被告提起诉讼的案件，对发包人而言，律师建议可关注如下问题。

一、层层转包的建设工程发包人范围如何界定

对“实际施工人”的界定目前业界已达成共识，但对实际施工人主张权利的相对方“发包人”如何界定争论不一。即发包人仅指业主，还是广义地理解为所有承包人的相对方，特别是在层层转包或数次分包的情形下，是否包括发承包中间环节的转包人、违法分包人。江苏省与四川省对此出台的意见存在相反观点：

江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答，生效日期 ：2018.06.28

23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，【发文字号】川高法民一（2015）3号，【生效日期】2015年3月16日

13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？
《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。……建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

对于该问题，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，最高法院的观点如下：
“故原则上实际施工人不能向既不是发包人又与其无合同关系的转包人乙主张权利。但是，如果甲（笔者注：发包人）已经向乙支付了全部工程款，丁（笔者注：实际施工人）无权再向甲主张权利，如果不允许丁向乙主张权利，则其权利就可能落空，保护农民工合法权益的目的也可能落空。因此，在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人丁有权向乙主张权利。”

从上述可知，最高法院对“发包人”采取了有限度的扩大，即本条所涉及的“发包人”不仅限于业主，在发包人已支付完所有工程价款的情况下，“发包人”可扩展到实际施工人的前手“发包人”即工程的承包人、违法分包人。

二、发包人欠付工程款的数额的举证责任

实际施工人起诉发包人，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，对于欠付工程款的数额应由谁来承担举证责任。有观点认为依据民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的原则，实际施工人要求发包人支付工程价款，应当对发包人欠付承包人的工程款数额承担举证责任。

但笔者认为，因实际施工人并非发包人与承包人之间的合同参与主体，对于发包人支付承包人工程款的情况并不了解，要求其对该事实承担举证责任无疑是苛责。原则上欠付工程款的举证责任由发包人承担更符合程序正义要求，且《建工司法解释二》规定法院必须追加承包人或违法分包人参与到诉讼中，在实际操作中也便于查清发包人欠付工程款的情况。

各地高院意见倾向于一致，其中江苏省高院、北京市、广东省以及河北省高院[1]明确规定发包人的举证责任。结合广东省以及河北省高院意见，如果发包人与承包人尚未结算，亦未进入诉讼或仲裁，如结合合同约定以及付款情况，确认欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

广东省高级人民法院印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》的通知，粤高法〔2017〕151号， 生效日期 ：2017.07.19

24.《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用
《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。

根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。

河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知，冀高法（2018）44号，生效日期：2018.06.13

31．实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

案例：张晓青与中国新兴建筑工程有限责任公司、北京奕环天和执业有限公司（2018）京02民终12014号
大兴法院认为：张晓青作为实际施工人起诉要求新兴公司及奕环天和公司给付工程款，于法有据。但根据本案现有证据，新兴公司及奕环天和公司之间尚未完成结算，且奕环天和公司主张已超付工程款，故奕环天和公司是否欠付新兴公司工程款以及欠付的具体数额无法明确，张晓青要求奕环天和公司承担连带责任的证据不足，法院不予支持。

案例：《范国福与长春建工集团汇鑫建筑有限公司、通化东方置业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书》，（2016）最高法民申2581号）
本院认为，“再次，关于东方置业公司是否欠付汇鑫公司工程款问题。范国福主张东方置业公司应当就是否欠付汇鑫公司工程款问题承担举证责任，东方置业公司则主张其已经按照合同约定向汇鑫公司支付了工程款，未支付的部分属于工程质量保修金，尚不具备支付条件。本院认为，虽然范国福作为实际施工人主张发包人东方置业公司应当在欠付工程款范围内承担责任，但是在原审以及本院再审审查过程中，东方置业公司已对工程总造价、已付工程款、是否尚欠工程款等情况作出了解释说明，范国福没有充分证据证明东方置业公司存在欠付汇鑫公司工程款的情况，故本院对于范国福要求东方置业公司承担民事责任的主张不予支持。如果范国福将来有证据证明东方置业公司确实存在欠付汇鑫公司工程款情况，可以另行向东方置业公司主张。”

三、发包人应诉建议

对发包人而言，其在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在工程款纠纷应诉中，律师建议发包人：

与相关承包单位充分沟通，了解实际施工人施工及其与承包人单位结算和付款的事实。

就实际施工人主张的施工范围，相应梳理与承包单位的合同约定、进度款确认以及结算进度和付款情况，查明是否存在欠付工程款的事实。

在诉讼中充分举证，证明不存在欠付工程款的事实。如案涉工程尚未结算的，还应当举证证明发包人始终推进结算，对于未结算的事实无过错。

注  释
[1] 江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答， 生效日期 ：2018.06.28
22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？
实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。
北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，京高法〔2012〕245号 ，生效日期 ：2012.08.06
19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?
实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

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