从《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》看私募基金监管趋势 | 法评
2020-10-16
作者：王培鑫 史乙君 北京兰台律师事务所 资本团队
一、引言
中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）于2020年9月11日发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》（以下简称“《若干规定》”）公开征求意见的通知，意见反馈截止时间为2020年10月10日。这也是证监会自2014年8月21日发布《私募投资基金监督管理暂行办法》后再次对私募基金行业发布的部门规范性文件。
图：证监会官网发文截图
本文就《若干规定》中对规范私募基金行业风险、保护投资者合法权益等条款内容入手，对私募监管趋势进行分析。
二、重点内容解读
（一）私募基金管理人注册地与主要办公地一致
《若干规定》第三条规定，私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。《若干规定》同时要求不符合前述规定的已登记私募基金管理人应按规定整改。
在实践中，基于实际注册难度的考虑或者当地政府的政策安排，很多机构管理人、基金注册地和实际办公地点并不一致，例如实际办公地在北京、上海等城市，但将私募基金管理人注册在宁波、新疆等地。因此，从实际角度考虑，该条款实施后各基金的整改操作难度是比较大且成本是比较高的。
但从另一个方面看，因为现在各大私募基金管理人的办公地点多集中在北京、上海，一旦私募基金出现问题，投资者也都集中于北京、上海维权，但北京上海等地方的监管却无法覆盖该机构，造成监管错漏，而一旦要求各私募基金注册地、管理人登记地与实际办公地一致，从一定程度看对维护投资者合法权益也有所帮助。
（二）私募基金管理人名称和经营范围需明确“私募基金”性质
《若干规定》第三条、第十四条规定，私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金”、“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样，不符合该条规定的已登记私募基金管理人应按规定整改。
中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）在过往的规则里要求私募基金管理人的名称和经营范围中应包含“基金”、“投资”、“资产管理”等字样，但《若干规定》多了“私募”字样。这一项修改，也明确显示了私募基金监管方向将会更加规范严格。
（三）严格监管集团化私募基金管理人
《若干规定》第五条规定，私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。
与《私募基金管理人登记须知》相比，《若干规定》对于股权结构的要求更加严格，明确禁止交叉持股以及循环出资等行为，在此之前中基协还发布了私募基金管理人登记清单，明确要求股权结构多于三层的需要说明架构的合理性。
由此也可明确看出，监管机构对于私募基金管理人的股权架构安排的监管趋势是从严管理。但需要明确的是，证监会和中基协并不是禁止同一实际控制人控制两家以上私募基金管理人，而是需要对这样设置的合理性及必要性进行说明，并建立完善的合规风控制度。这项条款的设置也体现了监管部门防范私募行业风险的目的，因为集团化经营往往伴随着关联交易、利益输送等问题及风险，核查难度大，风险高。
（四）不得管理未依法备案的私募基金
《若干规定》第四条规定，私募基金管理人不得管理未依法备案的私募基金，不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。
在实务中，如合伙企业存在资金募集活动，且以投资为主营业务，并由基金管理机构进行管理运营，则该等合伙企业存在被认定为应当备案为基金产品而未备案的情形，此种情况下私募基金管理人可能被认定为存在违规行为。
（五）私募基金禁止行为
《若干规定》第八条规定，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：
（1）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保除外；
（2）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；
（3）从事承担无限责任的投资；
（4）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。
私募基金有前款第（1）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算；证监会另有规定的除外。
此条款为《若干规定》中的重要条款，在《若干规定》起草说明中也指出“征求意见稿明确了私募基金财产投资的负面清单，着力引导私募基金回归投资本质，重申投资活动“利益共享、风险共担”的本质，严禁使用基金财产从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，严禁投向类信贷资产或其收（受）益权，不得从事承担无限责任的投资以及国家禁止或限制投资的项目等。”
在实务中，因为目标公司融资难和短期资金周转的需求，私募基金为被投资目标公司提供短期借款的情形是比较常见的，但是债权投资可能会放大投资风险，侵害投资者的权益。在此前的《私募投资基金备案须知》也有类似规定：从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动，不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围。
但从《若干规定》中也可看出，监管机构并非完全禁止股债结合的运作模式，只要私募基金满足额度和到期日的规定，以股权投资为目的私募基金，可以按照合同约定为被投企业提供期间为1年以下借款、担保。
（六）关联交易行为处理
《若干规定》第十一条规定，使用基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。
对于关联交易，在《私募投资基金备案须知》中也存在相关规定，“私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。”
“私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。上述关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。”
《若干规定》在《私募投资基金备案须知》的基础上，对私募基金管理人使用基金财产与关联方进行交易的行为提供了更为细致的程序性规定：事前必须取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，事后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。
三、私募基金专业律师结语
从监管部门针对私募基金出台的各项规定可以明显看出，监管部门对私募基金的监管力度在不断增强。如何更好的防范私募基金行业风险和保护投资者权益是监管部门制定各项制度的方向。此次的《若干规定》征求意见稿在现有私募基金法规的基础上进行了进一步的细化和延伸，制定了操作性更强的条款。但征求意见稿尚未定稿，其中规定的诸多条款例如私募基金注册地、名称范围等规定的最终出台还需要与工商部门等其他部门制度相衔接，因此，最终定稿可能还会存在更改，后续我们也将持续关注正式稿的实施情况并进行解读。
文章转载自北京兰台总所
一、引言
中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）于2020年9月11日发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》（以下简称“《若干规定》”）公开征求意见的通知，意见反馈截止时间为2020年10月10日。这也是证监会自2014年8月21日发布《私募投资基金监督管理暂行办法》后再次对私募基金行业发布的部门规范性文件。
图：证监会官网发文截图
本文就《若干规定》中对规范私募基金行业风险、保护投资者合法权益等条款内容入手，对私募监管趋势进行分析。
二、重点内容解读
（一）私募基金管理人注册地与主要办公地一致
《若干规定》第三条规定，私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。《若干规定》同时要求不符合前述规定的已登记私募基金管理人应按规定整改。
在实践中，基于实际注册难度的考虑或者当地政府的政策安排，很多机构管理人、基金注册地和实际办公地点并不一致，例如实际办公地在北京、上海等城市，但将私募基金管理人注册在宁波、新疆等地。因此，从实际角度考虑，该条款实施后各基金的整改操作难度是比较大且成本是比较高的。
但从另一个方面看，因为现在各大私募基金管理人的办公地点多集中在北京、上海，一旦私募基金出现问题，投资者也都集中于北京、上海维权，但北京上海等地方的监管却无法覆盖该机构，造成监管错漏，而一旦要求各私募基金注册地、管理人登记地与实际办公地一致，从一定程度看对维护投资者合法权益也有所帮助。
（二）私募基金管理人名称和经营范围需明确“私募基金”性质
《若干规定》第三条、第十四条规定，私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金”、“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样，不符合该条规定的已登记私募基金管理人应按规定整改。
中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）在过往的规则里要求私募基金管理人的名称和经营范围中应包含“基金”、“投资”、“资产管理”等字样，但《若干规定》多了“私募”字样。这一项修改，也明确显示了私募基金监管方向将会更加规范严格。
（三）严格监管集团化私募基金管理人
《若干规定》第五条规定，私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一单位、个人控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当具有设立多个私募基金管理人的合理性与必要性，全面、及时、准确披露各私募基金管理人业务分工，建立完善的合规风控制度。
与《私募基金管理人登记须知》相比，《若干规定》对于股权结构的要求更加严格，明确禁止交叉持股以及循环出资等行为，在此之前中基协还发布了私募基金管理人登记清单，明确要求股权结构多于三层的需要说明架构的合理性。
由此也可明确看出，监管机构对于私募基金管理人的股权架构安排的监管趋势是从严管理。但需要明确的是，证监会和中基协并不是禁止同一实际控制人控制两家以上私募基金管理人，而是需要对这样设置的合理性及必要性进行说明，并建立完善的合规风控制度。这项条款的设置也体现了监管部门防范私募行业风险的目的，因为集团化经营往往伴随着关联交易、利益输送等问题及风险，核查难度大，风险高。
（四）不得管理未依法备案的私募基金
《若干规定》第四条规定，私募基金管理人不得管理未依法备案的私募基金，不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。
在实务中，如合伙企业存在资金募集活动，且以投资为主营业务，并由基金管理机构进行管理运营，则该等合伙企业存在被认定为应当备案为基金产品而未备案的情形，此种情况下私募基金管理人可能被认定为存在违规行为。
（五）私募基金禁止行为
《若干规定》第八条规定，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：
（1）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保除外；
（2）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；
（3）从事承担无限责任的投资；
（4）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。
私募基金有前款第（1）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，多次借款、担保的金额应当合并计算；证监会另有规定的除外。
此条款为《若干规定》中的重要条款，在《若干规定》起草说明中也指出“征求意见稿明确了私募基金财产投资的负面清单，着力引导私募基金回归投资本质，重申投资活动“利益共享、风险共担”的本质，严禁使用基金财产从事借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，严禁投向类信贷资产或其收（受）益权，不得从事承担无限责任的投资以及国家禁止或限制投资的项目等。”
在实务中，因为目标公司融资难和短期资金周转的需求，私募基金为被投资目标公司提供短期借款的情形是比较常见的，但是债权投资可能会放大投资风险，侵害投资者的权益。在此前的《私募投资基金备案须知》也有类似规定：从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动，不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围。
但从《若干规定》中也可看出，监管机构并非完全禁止股债结合的运作模式，只要私募基金满足额度和到期日的规定，以股权投资为目的私募基金，可以按照合同约定为被投企业提供期间为1年以下借款、担保。
（六）关联交易行为处理
《若干规定》第十一条规定，使用基金财产与关联方进行交易的，私募基金管理人应当遵守法律、行政法规、中国证监会的规定和私募基金合同约定，防范利益冲突，投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，投资后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。
对于关联交易，在《私募投资基金备案须知》中也存在相关规定，“私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排，管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。”
“私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。上述关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。”
《若干规定》在《私募投资基金备案须知》的基础上，对私募基金管理人使用基金财产与关联方进行交易的行为提供了更为细致的程序性规定：事前必须取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意，事后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。
三、私募基金专业律师结语
从监管部门针对私募基金出台的各项规定可以明显看出，监管部门对私募基金的监管力度在不断增强。如何更好的防范私募基金行业风险和保护投资者权益是监管部门制定各项制度的方向。此次的《若干规定》征求意见稿在现有私募基金法规的基础上进行了进一步的细化和延伸，制定了操作性更强的条款。但征求意见稿尚未定稿，其中规定的诸多条款例如私募基金注册地、名称范围等规定的最终出台还需要与工商部门等其他部门制度相衔接，因此，最终定稿可能还会存在更改，后续我们也将持续关注正式稿的实施情况并进行解读。
文章转载自北京兰台总所
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