作者：北京兰台律师事务所史天予  指导律师：艾渊源 


现行适用的《中华人民共和国合同法》（下称“合同法”）是在1999年颁布的，限于当时的社会经济发展合同的类型较少，法律法规制定不尽完善，预约合同的作用尚未体现，因此并未在合同法中对预约合同进行明文规定。随着经济活动的多元化，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“买卖合同司法解释”）第二条[1]对预约的效力、违反预约的违约责任和违约救济做了规定。本次《民法典》第四百九十五条[2]正式将预约合同以法律的形式进行规定。

《民法典》第四百九十五条第一款规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同；当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。根据该条规定我们可以总结出预约合同的三个要点：
第一、预约合同常见的形式为认购书、订购书、预订书：
第二、订立预约合同的目的是为了将来订立一个合同，将来订立的这个合同相对于预约合同而言就是本约合同；
第三、对于违反预约合同约定情形的需要承担的是违约责任。

预约合同成立于本约合同之前，其目的在于缔结本约合同，预约合同与本约合同存在牵连关系，但预约合同的成立不以本约合同的存在为前提；对于预约合同中经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则有待订立本约合同时继续磋商。

就房地产领域而言，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”作为房地产开发企业，在未取得预售许可证前与购房者签订商品房预售合同导致后续合同被认定无效的风险较大，为了避免这一情况的发生通常可以采取与购房者签订认购书、订购协议、定制开发协议的方式。这类的协议就是预约合同，与之相对的商品房预售合同、存量房买卖合同就是本约合同。预约合同的签订一方面锁定了购房者、避开了因尚未取得预售许可证而签订商品房预售合同导致合同无效的风险，另外一方面也为后续签订商品房预售合同、存量房买卖合同做了铺垫并进行约束。

但是在司法实践中，要判断一个合同是预约合同还是本约合同并非泾渭分明，甚至在一个案件的一、二审中法官都会作出不同的认定，为了规范预约合同的形式，我们通过对一个案件的分析比较，从而更好的制定预约合同避开雷区。

在青海海悦酒店有限公司、青海绿地房地产开发有限公司等与云南青峰房地产开发有限责任公司合同纠纷一案中，一审法院和二审法院对于《租赁及购房协议书》和《6.16协议》的理解不同，最终二审法院改判了一审法院的判决，认定《租赁及购房协议书》和《6.16协议》是本约合同。下面我们根据该案的两审判决对预约合同及本约合同的认定方式进行分析。

该案一审判决[3]认为：
本案中，双方签订的《租赁及购房协议书》虽然约定了房屋总体座落、大致面积、房屋价款、付款方式等，但该协议书不具备《商品房销售管理办法》第十六条[4]规定的商品房买卖合同的主要内容，因为根据该协议书尚不足以确定具体房屋，如要完成商品房的最终交付使用，双方仍需另行签订商品房预售合同或商品房销售合同，因此，该协议书仅是双方当事人约定将来签订商品房预售合同或者商品房销售合同的意思表示，在性质上属商品房预约合同，且该协议书是双方当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。

综上，一审法院对被告主张双方签订的《租赁及购房协议书》属预约合同的理由予以采纳。

该案二审判决[5]认为：
《租赁及购房协议书》与《6.16协议》，无论从签约目的还是从合同内容看，两个合同均不应认定为预约合同。

首先，《租赁及购房协议书》实质是双方针对“青海省政协老干部昆明疗养小区项目”进行合作开发形成的协议，约定由青海海悦酒店投入相应资金，并对建成后项目中A1、A2、A3、A4、A5地块的相应房产予以承租或购买。该协议中明确约定了：租赁房产所属地块、房屋类型、建房标准、承租面积、租金标准及期限；购买房产所属地块和面积、房产类型及购买单价、付款方式、交房及违约责任；担保事项等。该合同签订后，青海海悦酒店、青海绿地公司支付云南青峰公司1.77亿元定金和购房款。目前，案涉A1、A2地块上的房产已建成，云南青峰公司已取得该两个地块上房产的商品房预售许可证。

综上事实，从合同约定的内容看，双方订立合同并不是以再行签订本约为目的；从合同的履行看，云南青峰公司已收到青海海悦酒店、青海绿地公司支付的1.77亿元定金和购房款，并已建成A1、A2地块上相应房产，合同中约定的部分房产交房条件已具备。因此，一审认定《租赁及购房协议书》为预约性质，依据不足。

由该案的两审判决，我们可以总结出，判断是预约合同还是本约合同首先应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定，预约合同中应当对后续签订本约合同进行约定，且从预约合同的内容应当明显的可以看出订立预约合同的目的主要是为了签订本约合同。其次，如果当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条[6]规定的情形，如果包含了商品房买卖合同的主要内容且出卖人已经按照合同约定收受了购房款，则该合同将会被认定为商品房买卖合同即本约合同。在本案中两审的法官对于合同是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容的判断不同，这也是导致案件改判的主要原因。

基于两审法院的法官对该合同是预约合同还是本约合同的认定不同导致对违约金的认定也不同。一审判决认为基于《租赁及购房协议书》为预约合同性质，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因无证据证明云南青峰公司存在不履行订立买卖合同义务的情形，故一审法院对青海海悦酒店、青海绿地公司要求支付逾期办证及逾期签约的违约金1亿元以及该违约金的诉讼请求不予支持。
二审判决认为在认定《租赁及购房协议书》与《6.16协议》为本约合同的基础上，云南青峰公司对《商品房预售许可证》未及时办理房权证的原因未作出合理解释。再次，诉讼期间A1、A2区地块上房屋分别于2016年4月22日、2016年5月13日取得了预售许可证后，云南青峰公司未将该涉及案件的关键事实及时告知当时审理案件的人民法院，亦未及时告知购房人并按《6.16协议》将案涉房屋签约出售给购房人，违背诚实信用原则，也直接损害青海海悦酒店、青海绿地公司在《租赁及购房协议书》中的合同权益，云南青峰公司构成违约。
一审法院有关云南青峰公司不构成违约的认定，二审法院予以纠正，支持了支付违约金人民币1亿元的诉讼请求。

因此笔者建议，房地产开发企业在尚未取得预售许可证前，要与购房者签订预约合同，预约合同可以采用认购书、订购协议、定制开发协议的形式，对预约合同的内容约定不宜过多过细，避免发生争议后被认定为本约合同；且在预约合同中一定要明确后续签订商品房预售合同/存量房买卖合同。

由于取得预售许可证前不可控的因素较多，例如政策影响、规划变更等房地产开发企业要承担的风险较大，因此建议对于违约金的情形设置要适当、但应当明确在符合签订本约合同条件后而不签订本约买卖合同的违约责任。如果合同不能达成最终签订本约买卖合同的，承担的责任相比实际签订买卖合同范围小，
在李焱焱与绿地集团北京京腾置业有限公司房屋买卖合同纠纷[7]一案中，法院认定“《定制开发协议》是预约合同而非本约合同，李焱焱所主张的房屋差价损失是履行房屋买卖合同的期待利益与可得利益，京腾置业公司所违反的涉案合同仅是预约合同，故京腾置业公司仅应承担不能签订本约合同所应产生的缔约过失责任。”房屋的差价损失属于预期利益，预约合同只承担预约合同约定的违约责任、赔偿损失，而损失范围是不包括预期利益在内，因此在未取得预售许可证前先签订规范的预约合同能对房地产开发企业起到最大的保护。

注 释
[1] 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
[2] 《民法典》第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
[3] 云南省高级人民法院（2017）云民初11号。
[4] 《商品房销售管理办法》第十六条   商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。
商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
[5] 最高人民法院（2017）最高法民终909号。
[6] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
[7] 北京市第一中级人民法院 (2018)京01民终2496号。