浅议融资担保公司相关法律问题 | 兰台法评
2020-10-27
[摘要]作者：付国敏
作者：北京兰台律师事务所 付国敏 指导律师：杨强
前 言
融资担保是随着商业信用、金融信用的发展需要和担保对象的融资需求而产生的一种信用中介行为。在业务性质上，融资担保具有金融性和中介性双重属性，属于一种特殊的金融中介服务。它通过利用自身的第三方信用为资金供给和资金需求方双方提供融资担保服务，以此促进双方交易的完成。
在开展融资担保业务过程中，融资担保公司要完成两方面的工作，一方面是对资金需求方的信用评估，另一方面是向资金供给方提供自身资信证明，取得其对自身信用保证资格和履约能力的认可。
在我国经济发展过程中，融资担保公司连通了中小企业和银行类金融机构，在中小企业和银行类金融机构之间发挥了桥梁和纽带的作用，在一定程度上解决了中小企业因信用较低而难以从银行获得贷款的问题，对稳定社会金融秩序发挥了重要作用。
一、融资担保公司法律定位
融资担保公司是众多法人机构中的组成部分。根据《融资性担保公司暂行管理办法》的相关规定，融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。2017年10月国务院颁布的《融资担保公司监督管理条例》中，明确了融资担保不仅仅是为银行业等金融机构提供担保服务的，而且是为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为。融资担保公司的设立不仅要符合《中华人民共和国公司法》的规定，还要符合《融资担保公司监督管理条例》的相关规定。
根据2017年8月2日国务院发布的《融资担保公司监督管理条例》和2011年银监会关于《中国银监会关于促进银行业金融机构与融资性担保机构业务合作的通知》（银监发【2011】17号）的规定，涉及银担合作的担保公司只能是融资担保公司，也就是说，融资担保公司是经地方金融监管部门前置性审批许可并获得融资担保业务经营许可证后，才能在市场监督管理部门注册登记成立，其经营的担保业务为特许经营业务，同时也可以经营非融资担保业务以及与担保业务有关的咨询等服务业务。
二、融资担保公司相关法律问题
随着我国经济的快速发展，融资担保公司在社会金融体系中的作用日益显现，但也产生了一些法律问题。
■ （一）融资担保公司相关法律位阶较低
2010年颁布的《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）是对规范融资担保行业的第一部法律规范，由中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部等七个部委联合制定的。《暂行办法》属于部门规章，根据《行政处罚法》的规定，部门规章不能设定行政处罚和行政强制措施，无法对融担担保公司的违规行为进行有效的处置。2017年8月国务院颁布《融资担保公司监督管理条例》（以下简称《监管条例》），《监管条例》属于行政法规，标志着国家在立法层面对融资担保公司的重视程度进一步提高。虽然提升了融资担保公司法律规范的效力层级，但内容上仍有不足之处，如《监管条例》规定融资担保公司不得为其控股股东、实际控制人提供融资担保，而《公司法》并未对相关内容进行限制性规定。由于融资担保公司相关法律规范仍需逐步完善，所以造成了融资担保公司在实际经营中面临法律效力层级较低和适用存在冲突等法律问题。
■ （二）融资担保公司缺乏业务操作指引
我国的融资担保行业发展历程较短，从产生到现在只有二十多年，完善的业务制度体系尚未全部建立。在实际操作中，缺乏为融资担保公司的从业人员提供科学规范的操作指引，融资担保行业从业人员的从业禁止和处罚制度仍有待完善。虽然《监管条例》在注册资本金、股东资格等方面提高了融资担保公司的设立门槛，也规定了对融资担保公司负有直接责任的董事、监事、高级管理人员的罚款和禁止其担任融资担保公司的董事、监事、高级管理人员的内容，但尚未明确对一般从业人员的约束和限制。
■ （三）融资担保公司风险分散机制有待进一步完善
《担保法》和《物权法》详细规定了保证、抵押、质押等保证措施，但这些都是权利保障措施，并非融资担保公司风险分散和补偿措施。《监管条例》规定建立政府、银行业金融机构、融资担保公司合作机制，各级人民政府财政部门通过资本金投入、建立风险分担机制等方式对融资担保公司提供财政支持，但并未明确如何进行合作、如何在三者之间进行风险分担、政府如何对融资担保公司进行补偿，对融资担保公司规范运行造成了一定影响。
三、相关建议
■（一）逐步完善融资担保行业法律体系
融资担保行业的规范由部门规章提升到行政法规，体现了国家对融资担保行业的重视程度，也体现了融资担保行业的立法进步，但根据目前融资担保公司的实际情况，融资担保行业仍需系统、完善的法律体系。目前，规范融资担保公司的法律主要有《公司法》、《担保法》、《物权法》，这些法律对规范融资担保行业发展缺乏针对性，建议制定一部规范融资担保行业的法律，推动融资担保行业持续为扶持企业发展、发展普惠金融和维护社会稳定发挥更大作用。
■（二）完善融资担保行业从业人员处罚机制
《监管条例》规定了对融资担保公司负有直接责任的董事、监事和高级管理人员的处罚，但未明确其他从业人员违规的处罚方式，建立对融资担保行业从业人员罚款、从业限制或从业禁止等违规处罚措施，能够有助于融资担保公司降低法律风险，有助于确保融资担保行业合规经营。
■ （三）进一步完善银担风险分担机制
目前，融资担保公司对银行的依赖性较大，由于二者处于不对等的地位，在银担合作中融资担保公司缺乏主动的话语权，因此融资担保公司承担了较大的风险。为有效防范融资担保公司的运营风险，促进融资担保公司尤其是政府出资的融资担保公司应进一步发挥准公益性的职能，应进一步完善融资担保公司在银担合作中的风险分摊机制，促进融资担保公司安全稳健的发展。
作者简介：
付国敏
律师助理
北京兰台律师事务所 商事合规团队
毕业院校：中国政法大学法学学士，北京大学法律硕士
执业方向：公司法律事务、合规管理、争议解决法律事务
杨强
北京兰台律师事务所高级合伙人商事合规团队
业务领域：公司法律事务、金融法律事务、诉讼仲裁法律事务
杨强律师拥有十余年法律服务和公司治理经验，在公司、商务和金融领域全面专长。他曾主导完成国家开发银行百余项贷款评审项目；担任多家基金公司的法律顾问，创立两家私募股权基金公司；并在最高院、各省高院代理超过50起二审、再审案件。
杨律师担任中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构仲裁员，作为首席仲裁员、独任仲裁员，他每年审理的资产管理、并购、公司股权纠纷等类型的案件超过30件。
前 言
融资担保是随着商业信用、金融信用的发展需要和担保对象的融资需求而产生的一种信用中介行为。在业务性质上，融资担保具有金融性和中介性双重属性，属于一种特殊的金融中介服务。它通过利用自身的第三方信用为资金供给和资金需求方双方提供融资担保服务，以此促进双方交易的完成。
在开展融资担保业务过程中，融资担保公司要完成两方面的工作，一方面是对资金需求方的信用评估，另一方面是向资金供给方提供自身资信证明，取得其对自身信用保证资格和履约能力的认可。
在我国经济发展过程中，融资担保公司连通了中小企业和银行类金融机构，在中小企业和银行类金融机构之间发挥了桥梁和纽带的作用，在一定程度上解决了中小企业因信用较低而难以从银行获得贷款的问题，对稳定社会金融秩序发挥了重要作用。
一、融资担保公司法律定位
融资担保公司是众多法人机构中的组成部分。根据《融资性担保公司暂行管理办法》的相关规定，融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。2017年10月国务院颁布的《融资担保公司监督管理条例》中，明确了融资担保不仅仅是为银行业等金融机构提供担保服务的，而且是为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为。融资担保公司的设立不仅要符合《中华人民共和国公司法》的规定，还要符合《融资担保公司监督管理条例》的相关规定。
根据2017年8月2日国务院发布的《融资担保公司监督管理条例》和2011年银监会关于《中国银监会关于促进银行业金融机构与融资性担保机构业务合作的通知》（银监发【2011】17号）的规定，涉及银担合作的担保公司只能是融资担保公司，也就是说，融资担保公司是经地方金融监管部门前置性审批许可并获得融资担保业务经营许可证后，才能在市场监督管理部门注册登记成立，其经营的担保业务为特许经营业务，同时也可以经营非融资担保业务以及与担保业务有关的咨询等服务业务。
二、融资担保公司相关法律问题
随着我国经济的快速发展，融资担保公司在社会金融体系中的作用日益显现，但也产生了一些法律问题。
■ （一）融资担保公司相关法律位阶较低
2010年颁布的《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）是对规范融资担保行业的第一部法律规范，由中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部等七个部委联合制定的。《暂行办法》属于部门规章，根据《行政处罚法》的规定，部门规章不能设定行政处罚和行政强制措施，无法对融担担保公司的违规行为进行有效的处置。2017年8月国务院颁布《融资担保公司监督管理条例》（以下简称《监管条例》），《监管条例》属于行政法规，标志着国家在立法层面对融资担保公司的重视程度进一步提高。虽然提升了融资担保公司法律规范的效力层级，但内容上仍有不足之处，如《监管条例》规定融资担保公司不得为其控股股东、实际控制人提供融资担保，而《公司法》并未对相关内容进行限制性规定。由于融资担保公司相关法律规范仍需逐步完善，所以造成了融资担保公司在实际经营中面临法律效力层级较低和适用存在冲突等法律问题。
■ （二）融资担保公司缺乏业务操作指引
我国的融资担保行业发展历程较短，从产生到现在只有二十多年，完善的业务制度体系尚未全部建立。在实际操作中，缺乏为融资担保公司的从业人员提供科学规范的操作指引，融资担保行业从业人员的从业禁止和处罚制度仍有待完善。虽然《监管条例》在注册资本金、股东资格等方面提高了融资担保公司的设立门槛，也规定了对融资担保公司负有直接责任的董事、监事、高级管理人员的罚款和禁止其担任融资担保公司的董事、监事、高级管理人员的内容，但尚未明确对一般从业人员的约束和限制。
■ （三）融资担保公司风险分散机制有待进一步完善
《担保法》和《物权法》详细规定了保证、抵押、质押等保证措施，但这些都是权利保障措施，并非融资担保公司风险分散和补偿措施。《监管条例》规定建立政府、银行业金融机构、融资担保公司合作机制，各级人民政府财政部门通过资本金投入、建立风险分担机制等方式对融资担保公司提供财政支持，但并未明确如何进行合作、如何在三者之间进行风险分担、政府如何对融资担保公司进行补偿，对融资担保公司规范运行造成了一定影响。
三、相关建议
■（一）逐步完善融资担保行业法律体系
融资担保行业的规范由部门规章提升到行政法规，体现了国家对融资担保行业的重视程度，也体现了融资担保行业的立法进步，但根据目前融资担保公司的实际情况，融资担保行业仍需系统、完善的法律体系。目前，规范融资担保公司的法律主要有《公司法》、《担保法》、《物权法》，这些法律对规范融资担保行业发展缺乏针对性，建议制定一部规范融资担保行业的法律，推动融资担保行业持续为扶持企业发展、发展普惠金融和维护社会稳定发挥更大作用。
■（二）完善融资担保行业从业人员处罚机制
《监管条例》规定了对融资担保公司负有直接责任的董事、监事和高级管理人员的处罚，但未明确其他从业人员违规的处罚方式，建立对融资担保行业从业人员罚款、从业限制或从业禁止等违规处罚措施，能够有助于融资担保公司降低法律风险，有助于确保融资担保行业合规经营。
■ （三）进一步完善银担风险分担机制
目前，融资担保公司对银行的依赖性较大，由于二者处于不对等的地位，在银担合作中融资担保公司缺乏主动的话语权，因此融资担保公司承担了较大的风险。为有效防范融资担保公司的运营风险，促进融资担保公司尤其是政府出资的融资担保公司应进一步发挥准公益性的职能，应进一步完善融资担保公司在银担合作中的风险分摊机制，促进融资担保公司安全稳健的发展。
作者简介：
付国敏
律师助理
北京兰台律师事务所 商事合规团队
毕业院校：中国政法大学法学学士，北京大学法律硕士
执业方向：公司法律事务、合规管理、争议解决法律事务
杨强
北京兰台律师事务所高级合伙人商事合规团队
业务领域：公司法律事务、金融法律事务、诉讼仲裁法律事务
杨强律师拥有十余年法律服务和公司治理经验，在公司、商务和金融领域全面专长。他曾主导完成国家开发银行百余项贷款评审项目；担任多家基金公司的法律顾问，创立两家私募股权基金公司；并在最高院、各省高院代理超过50起二审、再审案件。
杨律师担任中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构仲裁员，作为首席仲裁员、独任仲裁员，他每年审理的资产管理、并购、公司股权纠纷等类型的案件超过30件。
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