作者：北京兰台律师事务所 王海伦  指导律师：艾渊源

一、居住权的概念与历史缘起
（一）居住权的概念
2001年《物权法(征求意见稿)》中曾明确将居住权作为一项私权性用益物权予以规定；2005年《物权法(征求意见稿)》中居住权的相关规定增至12条；至2007年，全国人大法律委员会因居住权适用面狭窄，在正式通过的《物权法》中将该权利的相关规定悉数删除，居住权最终未能纳入《物权法》体系。在2007年《物权法》最终稿中，我们并没有看到有关居住权立法的相关条文，这也是搁置争议、留待民法典加以解决的总体思路指导下的权衡结果。2021年1月1日开始施行的《民法典》明确将居住权纳入到其中，并设计了六条规定。法学理论界的通说认为，居住权是指非所有人占有、使用他人房屋及其附属设施之权利。

（二）居住权的历史缘起
居住权起源于罗马法，其设立之根本在于满足非所有权人对所有权人之物的利用需求，实现具有特定身份关系人的生存权。罗马法在设立居住权制度时处于等级森严时期，“父权主义与家长主义”盛行，人们之间因等级界限的不同而享有的权利亦不同，在家庭中享有最高地位者才享有对财产的绝对支配权，为保障具有特殊身份关系的家庭成员（主要是丈夫去世的妻或妾及主人去世的家仆）住有所居、老有所养，一般通过遗嘱或者赠与的方式授予财产中的使用权、收益权及居住权等，以满足其基本生活需求[1]。 

二、民法典中居住权的规则设计与制度意义
（一）民法典中居住权的规则设计
《民法典》物权编第366条至371条确定的6条规则分别明确了居住权的产生、居住权的性质、居住权的目的、居住权合同的内容、居住权的设立要求、居住权的限制流转、居住权的消灭及遗嘱设立居住权的规定。

第366条：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
该条规定表明，居住权一般以书面合同的形式进行设立，可设立居住权的客体是“住宅”，居住权性质上是用益物权，设立居住权的目的是满足生活居住的需要。

第367条：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的条件和要求；
（四）居住权期限；
（五）解决争议的方法。
该条规定表明，居住权合同的一般条款，包括当事人的信息、住宅的位置、居住的条件、要求、期限以及解决争议的方法。

第368条：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
该条规定表明，居住权原则上是无偿设立，有偿设立是例外，可通过当事人之间的约定进行有偿设立；且居住权的设立采登记生效主义。

第369条：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
该条规定表明，居住权严格禁止转让和继承。且原则上享有居住权的居住权人亦不得出租，但可通过当事人的约定进行出租，此项属于例外规定。

第370条：居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
该条规定表明，居住权的消灭有两种情况，即居住权合同约定的居住期限届满或享有居住权的居住权人死亡；且发生以上两种情况，应当及时注销居住权，办理注销登记。

第371条：以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
该条规定表明，居住权除按前述366条的规定通过合同设立居住权外，亦可通过遗嘱设立居住权，但须参照前述366条至370条的相关规定。
（二）民法典中居住权的制度意义
在十九大报告提出要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度的背景下，新增居住权的专章规定，旨在实现全体人民“住有所居”，即人人能有房屋用于居住且能长期使用。但居住权应否入典、规则设计、法律效果和社会效果等依然引起了理论界和实务界的热议和争鸣。

有部分观点强烈反对居住权入典，并引用《全国人大法律委员会关于物权法草案修改情况的汇报》（2006年10月27日）第21页的内容佐证所持观点：“法律委员会研究认为，从一些国家的法律规定居住权的社会背景看，主要是那些国家的妇女当时没有继承权，法律通过设定居住权，以解决妇女在丈夫去世后的居住问题。我国男女享有平等的继承权，物权法没有必要对居住权作规定。我国基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关扶养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用作为物权的居住权的规定。
原草案规定的居住权适用面很窄，大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，依照公平原则，通过当事人协商或者法院审判解决有关居住问题更为妥当。法律委员会建议不予恢复原草案关于居住权的规定。”也有观点甚至认为民法典无视十届全国人大法律委员会和十届全国人大不规定居住权的正确决定、将实践证明不存在社会需求的居住权入典，是轻率的、不负责任的。
笔者持不同的观点，认为居住权广泛存在于社会生活中，且居住权纠纷迫切需要明确的法律规则进行调整和规制。

笔者通过威科先行法律数据库对 “居住权”的裁判文书进行检索，检索结果表明，居住权纠纷案件涉及民事、刑事、行政、国家赔偿、执行各个领域，梳理如下：


表格一
以上表格一表明，居住权纠纷主要是由民法调整，涉及最主要的法律关系是民事法律关系；其次是行政法律关系；再次是执行案件；刑事法律关系及国家赔偿案件涉及到的居住权纠纷较少。

笔者以居住权在民事领域的裁判文书作为主要研究对象，以案由作为划分标准，民事领域58742件裁判文书中，涉及的案由和具体数据分布，梳理如下：

表格二
以上表格二表明，居住权纠纷最主要的案由是物权纠纷；其次是合同、无因管理、不当得利纠纷；第三位是婚姻、家庭继承纠纷；适用特殊程序案件案由，侵权责任纠纷，与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，人格权纠纷亦有所涉及，甚至居住权纠纷的案由还涉及劳动争议、人事争议，知识产权与竞争纠纷，海事海商纠纷。

笔者认为，居住权并非适用面很窄，反而是有关于居住权的纠纷广泛分布于社会生活的每个角落和司法实践中，实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展，所以居住权制度及规则设计是我国社会发展迫切的需要。

因此，结合实证研究和理论探讨，笔者认为居住权的制度意义如下：
第一，居住权制度为婚姻法司法解释中关于居住权的规定提供可行的操作方式
通观我国民事法律规则，除最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十七条第三款“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”规定了居住权外，并没有关于居住权的明文规定，但该条规定，在实践中，囿于物权法定原则，即使为离婚时生活困难者提供居住权的帮助，但享有居住权的生活困难一方依然无法对抗房屋所有者出卖房屋、亦无法完全对抗房屋买受人，所以该条规定亦难以保障离婚诉讼中一方生活困难者的居住权利。

但居住权入典后，可设立居住权来保障离婚诉讼中一方生活困难者的居住权利，所有权仍然属于另外一方，该种方式既能解决一方生活困难者的居住需求，又能够不至于让另外一方付出转移房屋所有权的代价，一举两得，有助于解决纠纷，息讼宁人。

第二，居住权制度为以房养老提供理论基础，在实践中促进养老地产的发展
以房养老起源于欧洲，风行于美国，以房养老是指依据拥有资源，利用住房寿命周期和老年住户生存余命的差异，对广大老年人拥有的巨大房产资源，尤其是人们死亡后住房尚余存的价值，通过一定的金融或非金融机制的融会以提前套现变现，实现价值上的流动，为老年人在其余存生命期间，建立起一笔长期、持续、稳定乃至延续终生的现金流入。

我国现行法律实践中一般有两种方式，一是通过合同约定实现，老年人与银行、保险公司、其他金融机构等订立合同，对具体的权利义务进行约定，从而既能够保证老年人的居住权利，又能通过合同的债权债务约定保证老年人的现金流的需要，在老年人死亡后，银行、保险公司、其他金融机构有权按照合同约定享有房屋的剩余价值或者房屋增值部分价值，具体可由当事人自由约定。但是债权的保护效力较弱，在现实中亦存在债权纠纷等问题。

二是反向住房抵押（实践中多称为“倒按揭”），早在2003年，时任中国房地产开发集团公司总裁、幸福人寿创始人的孟晓苏曾提议设立“反向抵押贷款”保险，让拥有私人房产并愿意投保的老年居民，享受“抵押房产、领取年金”的寿险服务，老年人将房屋抵押给银行、保险公司或其他金融机构，银行、保险公司或其他金融机构提供养老金给老年人，当老年人过世后，银行、保险公司或其他金融机构可作为抵押权人，优先受偿。但此种方式并未获得市场的认可。

在我国不容乐观的是，因为没有居住权的法律规定，“以房养老”在实操中争议不断，且监管上难以规范，甚至有些不法分子利用“以房养老”口号制造骗局，让老年人财房两空。统计数据显示，过去五年中唯一一家经营的“以房养老”项目仅签约133户[2]。可见，“以房养老”在我国因无法律规则及相关制度的支撑，未能获得人们的信任。

所以当民法典中规定居住权制度后，“以房养老”的制度设计可以更多元。老年人可以保留房屋的居住权，将房屋所有权转移给银行、保险公司及其他金融机构，获得养老金，通过居住权合同，亦可设定居住权的条件和要求，居住权的期限等，且该种权利的保护相对于债权保护更稳定可靠，对老年人居住的权利的保障、以及因设定居住权而获得的经济收入后生活条件的改善，都大有裨益。

另民法典中居住权的规定出台后，因为居住权是以无偿居住为原则，有偿居住为例外，且根据民法典第367条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；”此处主体表述为“当事人”，隐含的意思是当事人不止于自然人，“当事人名称”按照法之当然解释，法人或者非法人组织亦可以自己的名义在自己所有的住宅房屋为他人设立居住权。所以房地产企业以自身所有的住宅房屋为老年人有偿设立居住权，且房地产企业设立居住权的住宅因房地产企业具有所有权，亦可在该住宅房屋上设定抵押，有助于推动实现国家居者有其屋的政策，且有助于房地产企业更多的盘活资金，促进房地产企业的良性循环发展。

第三，居住权制度为我国公租房、廉租房、共有产权住房提供新的纠纷解决渠道。
我国在经济发展过程中，存在大量的公租房和廉租房；公租房或廉租房的所有权或属于国家，或属于所在单位，权利人享有公租房和廉租房是以房屋租赁合同作为权利凭证，在特定的历史背景下，虽然名义是“租”，但是租赁价格相对于市场价格，却低很多，且公租房、廉租房的住房权益，在有些地区甚至是可以处分和继承的，公租房、廉租房名义上是租赁，实则与普通房屋租赁差异甚大；但在严格意义上讲，承租人对公租房、廉租房享有的权利亦不属于所有权范围。法律性质上存在“租赁权之说”及“用益物权之说”的差别，且各地裁判的法律依据非常模糊，裁判结果引起许多争议，所以有关于公租房、廉租房的拆迁纠纷、继承纠纷、权属纠纷在各地层出不穷，裁判尺度亦不统一。

而近几年因响应房地产调控出台的“共有产权”住房，是指地方政府让渡部分土地出让收益，然后以较低的价格配售给符合条件的保障对象家庭；由保障对象家庭与地方政府签订合同，约定双方的产权份额以及保障房将来上市交易的条件，以及所得价款的分配份额，而房屋产权可由政府和市民按一定比例持有的房屋。但是共有产权住房的性质、权属、继承权益等亦存在争议和纠纷，在北京市第三中级人民法院(2020)京03民终8520号王欢与骆然房屋买卖合同纠纷二审民事判决书中，双方当事人在关于共有产权住房买卖合同的性质认定及违约责任的承担上，对共有产权住房的性质及权属的认识截然不同，法院认为：“王欢与骆治中交易的房屋系共有产权住房，33%的房屋产权系骆治中租赁东城区房地二中心，东城区房地二中心作为共有权人对王欢与骆治中的房屋买卖行为不予认可，关于共有部分产权份额的买卖亦无相应的政策规定，在此情形下，一审法院认定王欢与骆治中签订的房屋买卖合同及补充协议不具备继续履行的客观条件符合本案实际，并无不当，王欢上诉要求继续履行上述合同，骆治中向东城区房地二中心购买33%的产权后，将涉案房屋产权过户至其名下，本院不予支持”。

民法典中的居住权制度，可为公租房、廉租房、共有产权住房纠纷提供新的解决渠道。上述房屋类型中一个共性的功能就是保障性，而根据民法典第366条的规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”。居住权制度的目的就是“满足生活居住的需要”，与前述房屋的保障性的目的可谓非常一致。故无论是公租房、廉租房、共有产权住房，皆可适用于居住权的相关规定，以此避免各地关于公租房、廉租房、共有产权住房的法律规定和司法裁判不一的现象，既能够满足住房保障的功能，又能够根据案件当事人的需要，依据明文的法律规定，对居住权的权益进行合理分配，此为居住权之功能在也。

结 语
本文探讨了居住权的概念与历史缘起，民法典中居住权的规则设计与制度意义，本质上来讲：
一是在理论层面，居住权制度对于完善用益物权体系、突破“一物一权”的法定原则、丰富物权体系种类等有非常积极的作用；

二是在实践层面，为离婚一方生活困难者的居住权利保护、为“以房养老”模式的设计及老年人权益保障，为公租房、廉租房、共有产权住房的纠纷提供新的解决渠道等亦有不可小觑的功用和意义。

但法学家乌尔比安有言：“法律是权威的，但不是永恒的”。因法律具有滞后性，所以要理解法律，特别是要理解法律的缺陷，换言之，民法典中居住权制度是否有进步空间？民法典中居住权在规则设计上应否再突破？民法典中居住权在实践领域中能否继续拓宽？且听下回分解。

注释

[1] 王者洁：《论居住权的权利建构》.《北京行政学院学报》.2016年第4期。

[2] 新浪看点.房产看点.“以房养老项目”骗局层出不穷，依法合规项目待政策支持。http://k.sina.com.cn/article_2218147832_84363ff802000hg42.html?from=estate